4月28日，被竞业索赔42万元的当事人徐洋在社会化媒体上更新进展。徐洋告诉21世纪经济报道，本周他工作的前公司某大厂通过仲裁委员会提出，只要他返回竞业补偿金，就愿意撤回起诉。

  事情起始于今年3月，该大厂以徐洋跳槽违反了公司的竞业限制协议为由，要求他返回1.5万元竞业补偿金，并支付违约金42万元。

  徐洋在该大厂只工作过四个月。当他提出离职时，业务主管非常不满，一度放话离职要全行业拉黑他。徐洋当时不明白这在某种程度上预示着什么，直到被公司通知启动竞业协议——

  徐洋的竞业协议规定，离职两年内，不能入职与原公司有业务竞争的三十多家企业以及它关联企业、投资方和服务方。相当于要告别所有头部网络公司和电商公司，“连去隔壁大厂送外卖都不行。”

  竞业限制协议旨在保护企业的商业机密。《劳动合同法》规定，对于有保密义务的劳动者，企业可以约定竞业限制条款，并在竞业限制期间内给予经济补偿。

  但徐洋百思不解的是，“我一个基层采销人员，没助理没下属，甚至还在试用期，能掌握公司什么秘密？”

  被竞业协议困住的不止徐洋。今年二月起，多位互联网行业员工在网上举报企业滥用竞业限制协议，对象多为应届生或基层员工，索赔金额最高达百万元，引发外界广泛关注。

  张芳代理了多起近期网上热议的竞业纠纷案件，也是徐洋的代理律师。她告诉21世纪经济报道，这些案件中劳动者胜诉的难度都很大。一周前，该大厂在徐洋的仲裁案中提出了撤回方案，目前在另一起案件中也有让步迹象。“但这仅仅是作为一个调解内容在沟通，要想让这个内容作为法院文书表达出来还挺艰难的。”张芳说。

  21世纪经济报道采访了多位接触过竞业协议的HR、猎头和诉讼律师，我们想回答，竞业协议不断下沉，普通打工人面临哪些难题？如何在这场不对等较量中获得更大胜算？

  竞业限制协议已经成了互联网行业人手一份的入职大礼包。在一位大厂校招生向记者展示的竞业条款中，不能入职的竞对公司罗列了两百多家，几乎包含了所有能想到的互联网企业。

  不过签署了竞业协议，并不等于被“竞业”了，前述员工离职时就没有被启动竞业。

  不愿具名的互联网大公司HRBP表示，竞业协议包括签署、启动、支付三个环节：首先在入职时签署（通常是入职的必选项）；提出离职时，由业务主管决定、HR通知是否启动竞业；最终离职后，公司按月支付竞业补偿金，此时竞业限制才正式生效。

  满足上述三点条件的员工，如果入职了竞业协议范围内的公司，很可能就会遭到起诉。猎头顾问李颖告诉21记者，公司会通过社保缴纳记录、其他公司的新入职员工调查、熟人打听等方式，监控员工是否遵守。

  “现在有的大公司甚至有专门的竞业监察，组合法务团队，监督竞业协议的执行和违规。”李颖无奈地表示。

  《劳动合同法》规定，竞业限制适用于俗称“两高一密”的高级管理人员、高级技术人员、其他负有保密义务的人员。一般的情况下，竞业针对的是公司高管和核心技术员工，但近几年无差别启动竞业的现象愈发常见。

  武汉大学法学院教授喻术红、研究生贾唯宇梳理了近两年454份竞业限制纠纷案的判决书，发现有79%的义务主体都是“其他负有保密义务的人员”。其中又有七成是基层岗位员工，包括产品营销售卖人员、培训机构老师，甚至不乏前台、保安、保洁。

  在以上判决中，87%的裁判确认竞业协议有效。论文指出，虽然这些竞业协议形式上合法有效，但实质上存在适用主体泛化、限制范围不合理、权责不对等等问题。

  上海申浦律师事务所的律师吴士刚办理过数百件竞业限制相关的案件，他告诉21记者，如果是公司起诉劳动者违反竞业限制义务，劳动者很难胜诉。

  吴士刚总结，少数劳动者能够胜诉的案子，主要因为原单位和新单位的竞争关系存在争议，这也是竞业纠纷案的焦点。

  一个典型例子是最高法指导性案例190号“王山诉万得公司竞业限制纠纷案”，吴士刚是该案胜诉方王山的律师。在这起案件中，王山先后入职了主营金融信息服务的万得公司、主营视频的哔哩哔哩，二审法院认定，尽管两家公司的营业范围都有软件开发，但在本案中不存在竞争关系，王山没有违背竞业限制义务。

  指导性案例190号明确，不能仅仅从登记的营业范围来认定两家公司是不是有竞争关系，还要根据实际经营内容、产品、受众综合判断。但吴士刚指出，现在的问题是各地法院的执行情况存在很大差别。

  根据吴士刚的经验，许多法院会从技术相关的角度来认定竞争关系，这对劳动者非常不利，因为技术相关的竞争范围可以极其宽泛。吴士刚拿汽车底盘举例，其技术上属于机械制造，如果允许公司限制劳动者从事机械制造技术工作，“竞业就直接变禁业了。”

  在记者看到的多份互联网大公司竞业协议中，罗列了几乎全行业的竞对公司之后，通常还附上一句：以上主体投资或控股的公司。在吴士刚看来，这不单单是技术相关关系，还是股权相关，属于极其不合理的条款。

  但张芳告诉21记者，在她近期代理的竞业纠纷案件中，竞业协议约定的公司名单是法官的主要是根据，用来直接判断双方是否构成竞争关系。也就是说仅仅是形式审查，不进行实质审查。

  “在这样的一种情况下劳动者面临的问题是，入职本行业的企业，诉讼风险就会很大，一旦败诉违约金没办法承受。但入职本行业之外的企业，自己多年通过学习和工作所积累起来的就业优势就丧失了，一切要从头开始。” 张芳表示。

  李颖主要关注人机一体化智能系统与工业数字化的中高端人才，她表示，如果竞业范围内的公司不是薪酬足够多、机会足够好，现在很少有候选人愿意冒风险，许多企业也会避免招聘有竞业协议的员工。

  “能顺利入职的比较少了，这样的一种情况需要人选敢冒险，需要入职的公司愿意承担风险，承诺公司法务能帮忙打官司，如果赔钱两方各自承担一半。”李颖回忆，她接触的大部分案例里，背负竞业协议的人才为了规避风险，只能转行。

  张芳代理的多起案件主体都是应届生和低职级员工。张芳和记者说，在目前的案件审理过程中，只要竞业协议完成了签署、启动、支付三个步骤，法院一般就会认为劳动者承认自己有竞业义务。公司基本没对劳动者是否掌握商业机密进行举证，仅仅对工作内容做一个大概描述。

  张芳认为这忽视了两个问题：一方面，劳动者看似同意了公司的竞业协议，实际是因为他们基本上没有选择权；此外，只要劳动者在企业工作，就肯定会接触一些工作信息，但不是所有工作信息都能被称为商业机密，而目前法院不会对劳动者是否掌握商业机密进行筛查。

  吴士刚指出，技术岗位和销售岗位是重灾区，尤其是接触过公司的价格信息、对接公司级客户的员工，法官很少会花时间去审查他们是否真正接触了商业机密。

  “最大问题就在这里。”吴士刚说，公司起诉劳动者属于劳动合同纠纷，而不是商业机密纠纷，因此公司不需要向法庭提交商业秘密的证据，反而是劳动者需要主动举证自己不涉密。

  仲裁庭审上，前公司认为徐洋作为采销人员，掌握了公司的供应商信息和销售数据。徐洋哭笑不得，表示供应商信息自己在入职之前就知道了，“而且现在这一些信息都是网上公开的，去市场转一圈，什么供应商认识不到？”

  徐洋告诉21记者，其他采销同事离职时就没有被启动竞业协议——他们大多是被公司“优化”的，而徐洋是主动辞职。私下里，同事们把这件事比作谈恋爱，“我（公司）可以跟你（员工）提分手，你不能提分手，你提分手我就把你毁掉。”

  公司对基层员工启动竞业限制，并非绝对没代价，公司按规定需要支付每个月不低于平均薪资30%的竞业补偿金，这也是一些网友指责维权劳动者“得寸进尺”的原因。

  但前述喻术红、贾唯宇的论文发现，近七成的竞业限制纠纷案中，公司在竞业补偿金都踩在30%的最低红线上。而且由于“平均薪资”规定模糊，许多公司只计算员工的基本工资，不包含绩效等重要收入，导致一些劳动者每个月经济补偿只有一千元甚至几百元。论文指出，竞业补偿金意在通过经济成本限制竞业协议的滥用，但经济成本过低，反而激励了雇主向员工施加更重的竞业义务。

  “威慑作用”，多位受访人士这样形容公司向基层启动竞业的意义。吴士刚表示，几年前竞业协议还很少对基层员工启动，现在企业发现“竞业协议特别好用”：基层员工的竞业启动成本低，公司只要每个月支付2000～3000元，就能用这样的形式震慑其他想要离职跳槽的员工，以此稳定团队。

  徐洋提醒，“公司挖的坑别跳，尤其是给你发竞业启动书或告知函，如果不回复，就默认同意了。”徐洋分析，无论是信息、书面邮件还是电子邮件，他都明确回复了拒绝；此外自己没过试用期，这是他的两点仲裁优势。

  多位律师提到，竞业协议的启动环节比较关键。比如张芳指出，一些HR会“吓唬”员工不签竞业启动书就没办法完成离职手续，这时劳动者可以直接向公司出具解除劳动关系的通知书，不要被唬住。如果收到原单位的竞业补偿金，不认同就主动退回去。

  前述大厂HRBP透露，确实存在跟公司协商后，竞业协议没有启动的情况。劳动者可以尽量跟业务主管沟通没必要对自己启动竞业，但她也坦言这样“很随机，而且大厂职级复杂，有决定权的上级不止一个。”

  张芳也表示劳动者的影响力很微弱。如今的竞业限制条款大多非常严谨、环环相扣，“对于法律意识比较薄弱的劳动者来说真的挺难的，他们面对的对手不一样了，对手已经全副武装了，但是他们更多的还是在赤手空拳。” 张芳说。

  吴士刚对此有两点建议：一是各地应严格遵循最高法指导性案例190号的裁判准则。如果两家公司没有实质性的竞争关系，比如经营产品没有替代性、市场不重合，应该保护人才的合理流动；二是对于劳动者是否属于有保密义务的人员，企业应该承担更大的举证责任，不能默认员工尤其是基层员工，知悉商业机密。

  去年12月，最高法发布的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》中，进一步强调竞业限制范围应当与劳动者知悉的商业秘密、具有的商业经济价值和形成的竞争优势相适应。吴士刚认为这将是一条重要的司法解释，很大程度上约束了竞业限制的经营事物的规模，此前戏称的“被竞业后连大厂的外卖都送不了”将不被允许。目前该司法解释的征求意见阶段已结束，在等待公布施行日期。

  4月28日，徐洋拒绝了前公司提出的“和解”方案。他在社会化媒体上写道：“还有别的很多应届生和打工人在被追杀。”张芳告诉21世纪经济报道，他们接下来的努力方向是把这个结果作为裁判文书的一部分，在更广的范围、对更多人产生一定的影响。